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La Custodia Compartida en el divorcio y en la separación matrimonial

En los casos de separación o divorcio, una de las cuestiones más conflictiva y compleja que se tiene que resolver, es la determinación del progenitor al que se va a atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Los procesos de divorcio o separación matrimonial se puede tramitar de dos formas, o bien de mutuo acuerdo mediante la redacción de un convenio regulador, o bien de modo contencioso. En los casos divorcio de mutuo acuerdo serán los cónyuges los que decidan el sistema de custodia que quieren establecer. En los casos de divorcio contencioso se presenta una demanda contra el otro cónyuge y tras la celebración del juicio, será el juzgado el que decida el modo de distribución de la guarda y custodia.

La custodia de los hijos menores se puede atribuir a uno solo de los progenitores en forma de custodia exclusiva o puede atribuirse a ambos de forma compartida. En este artículo me referiré al sistema de custodia compartida. La custodia compartida no tuvo entrada en nuestro ordenamiento jurídico hasta la reforma del Código Civil que tuvo lugar en el año 2005. Algunas Comunidades Autónomas con competencias legislativas en esta materia, como Aragón, Cataluña y Navarra también han introducido la custodia compartida en sus ordenamientos jurídicos.

Definida de un modo simple, la custodia compartida consiste en un reparto igualitario de los períodos de estancia de los hijos con cada progenitor. Esto no significa que esos períodos tengan que ser exactamente iguales al 50%, pero sí deben ser bastante similares. La ley establece la posibilidad de acordar la custodia compartida de mutuo acuerdo por los progenitores o por parte del juez en caso de divorcio contencioso pero no concreta cuales deben ser los periodos de estancia con cada progenitor. Estos períodos los tendrán que decidir los progenitores si el divorcio es de mutuo acuerdo o el juez si el divorcio es contencioso.

Según mi experiencia en la tramitación de procesos de divorcio con custodia compartida, tanto de mutuo acuerdo como contenciosos, existen multitud de variantes de custodia compartida. Las más habituales serían: semanas alternas; o quincenas alternas; o permanecer con cada progenitor un mes completo, o tres meses, o un curso escolar. Aunque son más excepcionales, también existen casos de custodia compartida por días, especialmente cuando los progenitores tienen dificultades laborales para tener a los hijos en su compañía.

Si el proceso de divorcio es de mutuo acuerdo, serán los cónyuges los que decidirán cual de los sistemas de reparto de la custodia compartida desean establecer. Este acuerdo se plasmará en un convenio regulador, el cual tendrá que ser ratificado en el juzgado. Normalmente los acuerdos a los que llegan los progenitores suelen ser aprobados sin problemas por los juzgados, salvo que alguno de los acuerdos se considere que no protege adecuadamente el interés de los hijos menores.

Cuando los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre la atribución de la custodia, entonces el proceso de divorcio será contencioso siendo en ese caso el juez el que decidirá.

El juez atenderá siempre a las circunstancias particulares de cada caso para adoptar su decisión. No obstante, con carácter general, hay algunos elementos que se tienen en consideración en la mayoría de los casos:

  • La dedicación al cuidado de los hijos durante la convivencia anterior a la ruptura, así como la aptitud de cada progenitor para ejercer dicho cuidado.
  • Se tendrá en consideración la opinión de los hijos como un elemento más, siempre que estos tengan ya una edad que les permita pronunciarse con madurez.
  • La disponibilidad horaria para poder atender a los hijos y la posibilidad de conciliar su actividad laboral con dicho cuidado.
  • La cercanía entre los domicilios de los progenitores y entre estos domicilios y el centro escolar al que acudan los hijos y a los lugares donde desarrollen sus actividades extraescolares.
  • Pese al desacuerdo, el juez también valorará que no exista una gran conflictividad entre los cónyuges que pueda impedir el correcto desarrollo del sistema de custodia compartida. Debe existir una relación de respeto entre los progenitores en lo que se refiere a los hijos y mantener unos criterios homogéneos en cuanto a su educación y cuidado.
  • Relacionado con el punto anterior, no se otorgará la custodia compartida en los casos en los que alguno de los progenitores se encuentre incurso en un proceso penal por violencia de género. Aunque no haya proceso iniciado, tampoco se concederá cuando de las alegaciones de las partes o de las pruebas practicadas, el juez aprecie indicios de existencia de esa violencia doméstica. Así lo establece expresamente el artículo 92.7 del Código Civil.

Todas las consideraciones expuestas en este artículo son aplicables también a los casos de separación de parejas de hecho no casadas con hijos menores, en las que ante la ruptura de la pareja es necesario regular, entre otras cosas, el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores por parte de los miembros de la pareja.

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